どの学説に立つべきか
学説には様々あります。
ロースクールでは反対説も紹介され、どの立場に立つべきかを迷う方がいるかもしれません。
この記事では、どの説に立つべきかについて私見を述べます。
基本路線
基本的には、判例・通説に立てばよいでしょう。
理由は、教科書に載っていることが多いからです。
複数の教科書に載っていることが多いので、勉強がしやすいです。
また、多くの人がとっている立場なので、議論がしやすいです。
判例がある場合
司法試験は実務家になるための試験です。
実務は基本的には判例の立場に従う以上、判例の立場に従うことが求められます。
判例の立場に立たない場合は、判例の立場を述べ、それに反論する必要があります。
実務が判例に従う以上、答案上でも少なくとも判例を考慮しなければならないのであり、判例の立場に立たない場合でも判例の立場を考慮した答案をを作成する必要があります。
判例の立場に言及すべきことは、出題趣旨や採点実感で繰り返し述べられていることです。
点数は振られているはずなので、判例に言及しましょう。
判例がない場合
判例がない場合は、どの立場でもよいと思います。
問題は説得的かどうかです。
通説に立つと、多くの学者が少なくとも言及はしているので、勉強しやすいと思います。
ロースクールでは様々な立場が紹介されるためにどの立場に立つべきか迷うかもしれませんが、基本的にはどれでもいいです。
好きな立場に立ってください。
ただし、上述のようにおすすめは通説です。
まとめ
判例がある場合は判例の立場に立ち、又は少なくとも判例に言及しつつ違う立場に立ちましょう。
判例がない場合は、どれでもいいです。おすすめは通説です。
参考になれば幸いです。
